导语：
修改发表于2025年08月10号 07点 阅读 5379 评论6 点赞25 ©著作权归作者所有
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晚年重审美利坚（15） ——波斯纳《法官如何思考》 吕万端
《法官如何思考》，著者波斯纳（1939-），美国联邦上诉法院法官，被誉为美国历史上最具影响力的法学家之一，文章被引用量最高的法学学者；译者苏力（朱苏力），北京大学法学院院长；译著2009年北京大学出版，38万字。
普通人、法学教科书通常对审判的看法，大致是法条主义或者说法律形式主义，即法官依据明确的法律(大前提)和事实(小前提)，得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。波斯纳此书恰恰是批评这个最常见的观点，研究个性因素和社会因素如何影响法官的审判思维，表明法律不确定，事实不确定，理解不确定，判决不确定，当然都是相对的。
波斯纳研究认为，尽管大多数司法决定看上去都是法条驱动的，但法官绝不是仅适用已有规则或什么独特法律推理模式的法条主义者；法律以外的其他个人因素，例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响他对案件的处理。影响法官司法决定的个性要素，包括先天的个人性格或气质，后天的个人背景特点(如与种族和性别相关的经验)，以及个人阅历和职业阅历。法官甚至会有与其政治观点和个人特点都不一定有关的个人策略考量。此外，司法制度的许多细节，薪水、工作量、年龄以及法官的晋升可能，都会进入法官的有意无意的思考，并影响法官的司法行为。情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及阅历，也都会影响法官的司法决定。
波斯纳研究发现，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，行为受欲望驱动，谋求诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇等其他人同样追求的价值，只是法官职位与其他职业不同，使法官追求的表现形式与其他人不同。书中展示了活生生的法官如何与司法的和社会的制度互动，从而造就了自己的行动,他们为什么如此行为和思考,特别是面对非常规的案件，仅仅依据法条得不出可行的方案，出现空白领域时，职责要求法官必须做出决定，不能因为没有现成法条可用就拒绝审判案件，法官不得不相当多地依赖其他材料和信息，包括个人的政治看法、政策判断乃至个人特性。结果是，法官的决策不仅不符合法条主义模式，而且司法判决中还充满了法律之外的其他许多东西。“诸多先验因素都受到经验、气质、意识形态或其他个人的非法条主义因素的塑造。这是无所不在且无法排除的。在作出一个决定之际，没有谁可以忽略自己的一切先验因素。那意味着想在空白中思想”（《法官如何思考》第64页）但是，波斯纳并不因此认为司法完全是随机的、任性的，法官不会随心所欲，不会任性，会遵守司法游戏规则。但即使如此，法官还是有很大的活动空间。
坦率地说，我对这些观点并不陌生，这里面包含着哲学释义学的基本问题和思想，作者的本意和读者的理解，解释的主观性和客观性，意义的确定性和不确定性，事物的变动性和稳定性，人性的共同性和表现的多样性等。哲学释义学已经渗透到许多领域，出现了宗教释义学、历史释义学、文学释义学等等，法律释义学对法官思维受法律之外多种因素影响，有逻辑类似的分析，手边也有这类著作。但是在《法官如何思考》中,波斯纳基于多学科领域的研究,结合他本人长达27年担任美国联邦上诉法院法官的司法经验,分析了种种司法行为和法官职任考量, 在实证方法的运用、实证材料的分析以及见解的深度方面，很具特色，很有功力，令人信服，增长见识。因为“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，即使再有哲学思维，没有司法实践亲身感受，也看不透行业真相，参不透其中奥秘，悟不出其中规律，写不出这种文字，所以此书仍然吸引我，为一些认识提供了新佐证。哲学思想虽然很可贵，但是空头哲学家没有用。
波斯纳的分析表明,尽管大多数(常规)司法决定似乎都是法条驱动的,但法官绝不是司法“自动售货机”,只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者,相反,其政治偏好或法律以外的其他个人性因素,例如,法官个人特点以及生平阅历和职业经验,会塑造他的司法前见,进而直接影响其对案件的判断。因此，在处理个案时，法官的政治背景、成长经历、性格特点、政策直觉，甚至是个人爱好等都将影响法官对个案作出司法决定时的思考，而法官往往是在无意识中将这些前见带到裁判过程中。
当然，司法必须以事实为根据，以法律为准绳，然后出判决，语言极好，道理正确，但是如果由此以为法条和事实之外，别的因素不影响审判，不影响法官思考，那就太理想化了。事实是，人不仅对生活中许多问题看法不同，理解各异，对于被视为公平正义的法律的理解也是如此，因为是人在解释事实，选择法条，做出判决，是人就不同，就有主观性，这是人类的命运。最明显的司法现象是，在同样法律制度下，同案不同判，即使不服基层法院判决，直至上诉最高院，美国最高院的判决常常也不是一致同意，而是九位大法官投票表决，结果五：四，即大法官对事实和法律的理解认知也是不同的，不仅不同，有时还是针锋相对尖锐冲突，而且各说各的法理，人人法理十足，法律理解和应用的主观性表现的非常明显。
不仅波斯纳这样理解，还有其他美国学者也这样认识。法律出版社出版的美国第二巡回区上诉法院法官弗兰克（1889-1957）著作《法律与现代精神》，比波斯纳更早研究了法律解释的主观性，指出法律形式主义认为判决是将法律规则演绎于诉讼事实所得出的确定结论，是“基本的法律迷思”，判决实际上来自于各种因素的综合作用，司法认知中，不同法官的个性、经验、价值判断以及由此而来的直觉都隐而不显地影响着他们对事实的认定，进而影响着判决结论。因而无论正式的法律规则是多么明确，多数判决结论都难以预测：“认为法律具有精确性的这种普遍观念，是一种误解。法律自始至终从过去到现在到将来，都是极其模糊且变化多端的。难道不是吗？”有意思的是，弗兰克此处还用自然科学来论证：“事实上，物理学家刚刚宣布了‘测不准原理’，如果自然科学里都没有完全的确定性，那么期望在法律中实现哪怕是大概的确定性和可预测性，岂不是荒唐可笑吗？”（《法律与现代精神》第6-7页）不能绝对化，但有说服力。 随手翻阅读过的书，上海三联书店出版的美国人著作《解读宪法》（99页）这样写道：“宪法的文本被占统治地位的政治哲学所渗透，它有时能为可接受的解读范围提供指导，但是却不能处置大多数情况。大多数法官、律师以及评论者至少承认5种宪法主张的意义：从宪法文本那清晰的必然或具历史性的含义得出的主张；关于制宪者意图的主张；从一些假定意图中推断出的关于宪法理论的主张；基于司法先例的主张；以及关于维护正义或者社会政策的权利要求的价值主张。”美国宪法可以做出5种都是合法的解释，哪位法官的解释能在具体案件中胜出，看形势，看本事。
上海三联法学文库中还有一本《美国经典案例解析》，近50万字，煌煌巨著，通过大量案例，把美国法律的模糊分歧表达的十分生动，开人眼界：“法律本身常常似是而非，漏洞百出，美国的法律中更是例外中有例外。因为人类自身就被矛盾所困扰，鱼与熊掌想兼得。美国最高法院的判决中，大法官们不仅是分成两派，有时甚至有三派意见。”“从纵向上说，昨是今非的事情比比皆是。从横向看，拉帮结派，党同伐异耕司空见惯，有时无非扯起一面旗帜，借题发挥，假戏真做。很多时候，双方争论最激烈的问题，却正是无关紧要问题。众议院就弹劾总统表决时，两党党员都以捍卫美国宪法的名义而做出绝然相反的选择，让人莫名其妙。”（《美国经典案例解析》第6、8页）
不仅人有主观性，法律具有含糊性，更麻烦的是法律本身就有很多问题。随手翻阅读过的书，上海三联书店出版的《伟大的篡权——美国19、20世纪关于司法审查的讨论》，美国比尔德、考文等人文章汇编，对美国宪法的重要瑕疵和严重后果，作了一一罗列，对美国司法制度，联邦最高法院的司法审查权做出了深深的质疑，特别引人注目的是，书中比较了美国影响巨大的两份立国文件，《独立宣言》和1787年《美国宪法》，指出《独立宣言》的人民性和革命性，1787年《美国宪法》相对立的另一面：“1787年的制宪会议则是在革命性和民主性方面都起反作用的另一场集会。”（《伟大的篡权》第163页）两份最重要立国文件精神对立，互相矛盾。如果这是中国人写的，美国人会说中国人吹毛求疵抹黑美国，可这是美国人写的，而且实事求是，入木三分，这就说明美国法律确实有问题。我在今年第三篇美国宪法阅读笔记中曾粗略概括：“1787年美国宪法对于后来的美国依法治国，问题有四类：一是宪法条文错了，后果严重导致战争，二是条文自相矛盾，各派势力各取所需斗争不断，三是条文含糊不清，司法者任意解释各显神通，四是对很多实际问题没有规定，后代造法，实用主义，都说合宪，牵强附会。”问题多多，鸵鸟不行，只有面对。
既然法律有问题，只能靠人来补救，而人有主观性、倾向性，有自己的知识阅历、独特个性、政治立场、利益追求，于是各自按照自己的理解和需要解释法律，而且都能解释的冠冕堂皇，道理十足。所以波斯纳说，美国联邦最高法院是政治法院，大法官们常常根据政治气候判案，不是根据法条而是利用法条，没有什么司法理由编不出来。
本篇笔记不是全面介绍波斯纳著作的内容，也不是全面评价美国的司法制度，更不是研究法理讨论判案，仅是一点关于法律思维方式的阅读感受。译者苏力在代译序中提到我国改革开放以来一些有影响的案件，如刘涌案、许霆案、所谓“二奶继承案”等，可见法条之外的其他因素对司法审判的影响，比较思考，对法官思维会有更好的认知。在此基础上时刻警惕：己有偏见，不可避免，多读名著，开阔视野，各种观点，相互平衡，避免偏激，平和中正。 |
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